中美贸易战背景下，《拜杜法案》对科技成果权属改革问题的启示
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撰文 | 沈 健（中国人民大学知识产权管理办公室主任、副研究员）
责编 | 夏志坚
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当前中美“贸易战”已经不限于一般贸易关税纠纷，实质上已进入大国科技创新能力的博弈。随着华为创始人兼总裁任正非先生在接受采访时多次提及美国《拜杜法案》，国内各界都非常好奇什么是《拜杜法案》、法案与美国科技创新能力有何关系，以及法案对中国有哪些启示？本人受教育部和留学基金委委派，目前正在美国就相关议题进行调研，与美国多位高校科技成果管理部门负责人进行了深入交流，于是想就这个问题做一些分享。
二十世纪初，美国逐渐成为世界经济和科技的中心，在二战中，美国政府通过“曼哈顿工程”等项目充分了解了大学研究对国防的重要贡献。战后著名的总统报告《科学无止境》（science:the endless frontier）体现出美国政府对大学基础研究在社会经济、科技进步和国际贸易上所起作用的认同和重视。
“基础研究并不考虑其终端实际应用，其产出的是普遍性知识和对事务本质规律的认识。这种普遍性知识能够为解决大量重要实际问题提供途径，尽管其看上去并不能给出任何一个问题的完整答案。”
“一个依赖他国获得最新基础科学知识的国家，其工业进步定会趋于缓慢，而且无论其制造能力如何，这个国家在世界贸易中的竞争地位都会很弱。”
——《科学无止境》
（science:the endless frontier）
可以看到，报告对基础研究的阐述，与身处工业界多年的任正非先生切身体会完全一致。任正非在多个场合都表示没有基础研究，对未来就没有感知，没有感知就做不到领先，华为要加强与大学的合作，共同推动基础研究。
报告指出，尽管美国工业界有着非常强的应用研究能力，但大学才是基础研究的中心和大本营。战后美国政府给予大学规模庞大的研究经费，据统计，战后30年美国政府提供的大学总研究经费占比超过70%，20世纪60年代更是提高到了80%以上，而企业提供给大学的研究经费占比则不足10%。
一、《拜杜法案》的出台
然而，在相当长的一段时间里，大学在帮助美国应对挑战上并没有表现出突出的作用。20世纪70年代，美国面临着诸多挑战：军事上需要承受越南战争的挫败、经济上屡受石油危机的沉重打击、科技制造上面临被日本德国赶超的压力。美国大学虽然拥有政府巨额科技投入并聚集大量高水平科研人员，但转化为科技竞争力、现实生产力和国防产品的研究成果却非常有限。
上世纪60年代末到70年代初，美国国会政府问责局和联邦科技委员会两大机构的系列报告显示：大学研发产生的专利数量稀少，成果转化率也始终持续在10%左右的低水平。报告认为这是导致整个国家创新研发体系效率低下的重要原因。
随后，诸多分析把矛头指向大学科技成果的权属问题。彼时，美国政府规定受政府资助的科研成果必须归国家所有，由于大学绝大部分科研资助来源于政府，所以大学几乎得不到什么成果权利。然而政府部门没有人力甚至能力去运作推广科技成果，因此造成大量成果束之高阁。少量转化成功的案例中，大学、发明人也得不到什么收益，导致大学和发明人都怠于申请专利和推动成果应用。有分析认为，这种负反馈机制浪费了政府经费投入、造成科技成果闲置浪费，甚至部分成果被其他国家免费使用或率先申请专利，严重削弱了美国国家科技竞争力。
于是，美国国会议员开始推动立法，力图制定统一稳定的联邦政策。1980年，美国科技成果权属改革最为重要的成果《拜杜法案》出台，法案主要内容是：政府资助研究产生的成果权利默认由大学保留，大学应积极进行成果推广转化；政府在大学不能将科技成果服务于市场的情况下有收回成果的权利；大学与发明人分享成果转化的收益等。
二、政策的误读
由于语言和制度背景的关系，国内存在一些对《拜杜法案》有意或无意的误读，这里列出来较为普遍的几点。
1. 科技成果所有权是直接赋予大学吗？
不是。尽管《拜杜法案》的主旨是向下赋权，但为保证政府资助科技成果的公共属性，只是明确大学有权保留（retain）而不是直接获得成果所有权的权利。大学想获得权利需要履行保留程序，如果大学不主动要求保留权利则该权利依然由政府所有，并且，政府还能够在大学对成果不能很好开发利用的情况下剥夺大学已经获得的权利。
2. 大学能够将专利权转让或者出售吗？
不能。《拜杜法案》对大学的科技成果处置权利进行了严格限制，不允许大学转让科技成果所有权或专利权，所以美国大学所有的科技成果转移转化工作只能以授权（license）的方式进行，而不能将专利权人变更为企业或其他组织。正是因为如此，部分美国大学技术转移机构也被称为技术授权办公室（otl，office of technology license）。
3. 法案规定了发明人获得成果收益比例了吗？
没有。法案只是要求发明人应该分享收益，而没有具体规定比例或者数额。按照美国相关机构（autm，大学技术经理人协会）的数据统计，在总收益去除学校机构运行成本过后，大学、院系和发明人大概各占三分之一，但不同学校的不同案例在比例上差别很大。
4. 企业全额赞助大学研究取得的成果，企业能够取得一定比例的所有权吗？
不能。美国大学非常强势，会援引《拜杜法案》要求拥有科研成果全部所有权，企业对美国大学的任何研究赞助都不能获得成果所有权，提供经费支持的企业一般只能在同等条件下优先获得非独家许可权，并且在许可费用上没有优惠。这正是任正非一直阐述的，资助美国大学科研主要是“通过资助优秀教授，获得知识的知情权，不谋求教授和科学家的知识产权，不谋求论文的署名权”，实际上企业也无法谋求这些权利。
5. 《拜杜法案》只是规定了政府资助成果，为什么大学跟企业合作也援引该法案？
这是美国大学有意扩大法案适用范围的结果。实际上，美国联邦高等法院在斯坦福大学和罗氏制药的知识产权纠纷中已经澄清，《拜杜法案》并没有赋予大学相关权利。但是美国政府是大学的有力支持者，因为政府认为让大学而不是企业保留权利，可以减少产权纠纷、促进技术流通、实现社会福利的最大化。
6. 美国大学这么热衷于搞技术转移和成果转化是不是能赚很多钱？
美国大学技术转移机构（ttos，技术转移办公室）绝大部分处于亏损状态，只有16%的大学ttos能够实现盈亏平衡。对美国ttos负责人的调研显示，大学管理者之所以愿意在技术转移上投入资源，主要是为了服务教师、促进科研、服务社会，而不是为了赚钱。即便在全美产学结合方面做的最好的斯坦福大学，技术转移收入与其科研经费、捐赠收入比起来依然差距甚远。
7. 美国大学会鼓励教师进行技术转化吗？
美国顶尖大学对此的态度是中立的，既不鼓励也不反对。不鼓励是因为大学教师主要职责是培养人才和从事高水平研究，出于对公众对大学商业化担心的回应，大学一般还会在“利益冲突”方面对教师创业资源进行较为严格的限制；不反对是因为教师创业在加强校企关系、吸引高水平人才以及促进科研发展上有一定的好处。
8.对科技成果开发利用是大学说了算还是发明人说了算？
大学是成果的权利人，主导成果开发利用的整个环节。发明人不得参与科技成果的商务谈判，不可以指定成果转让对象，也不能否决大学的技术授权方案，但是大学会邀请发明人参与相关技术交流环节，并鼓励发明人与授权企业建立紧密联系。
三、取得的成绩
美国大学科技成果权属改革改变了大学科研成果难以转化为生产力的状况，激发了大学以科技成果服务社会经济发展的动能，奠定了美国在随后40年以生物医药和信息技术两大支柱产业为代表的科技优势地位。
oecd等国际组织和一些美国智库认为，以《拜杜法案》为代表的科技成果权属系列改革让美国扭转并摆脱了彼时经济下滑、竞争力下降的窘境，是美国在20世纪90年代后重回经济、科技、社会快速发展的繁荣之路的重要原因。其中《经济学人》在2012年的一篇文章中的说法最具代表性：“在过去半个世纪的美国立法中，最鼓舞人心的可能就是1980年通过的《拜杜法案》（加上1984年和1986年的两次修订），法案释放出了美国受纳税人资助的实验室完成的科技成果潜力。这项政策帮助美国扭转了陷落到工业萧条的境地。”
四、对各个国家科技政策的影响
正是因为美国科技成果权属改革获得了巨大成功，全世界各个国家尤其是发达经济体都竞相模仿。尽管现实状况各不相同，各国的改革政策都向着同一个方向：提高大学对科技成果的控制力。
可以将其大致分为两类：
一类国家与美国较为相似，将成果的所有权从国家政府机构下放，强调大学的能动性，以大学为主体进行成果权利的使用、开发和推广。如英国政府1984年废除了1967年《发明开发法》中“由政府资助的研发成果一律归国家所有”的规定, 使得大学和研究者有机会获得由公共资金资助研究所产生的知识产权的所有权。类似将成果权利从政府转到大学的国家还有加拿大、日本、法国等。
另一类国家则是将成果从发明人手中夺回来，给到大学手里，这类主要是欧洲大陆国家。如德国是倡导 “教授特权”（professor privilege）的代表性国家，历史上大学教师享有几乎所有的科技成果所有权，大学基本没有开发和利用成果的机会。德国在2002年取消了教授特权，确认大学为政府资助成果产出的权利人。类似退出“教授特权”的还有丹麦（2000年）、意大利（2001年）等国，目前唯一保留“教授特权”的瑞典也曾数次动议进行改革。
五、启 示
美国科技成果权属改革，调动了大学的积极性，满足了发明人的利益诉求，促进了国家科技和经济的发展。跟美国相比，我国高校高端人才更显集中、《专利法》规定的职务成果涵盖更加广泛、国有资产的管理规定更是严格，在经济转型升级进入新常态，更加关注质量效益、更加强调科技驱动发展的关键时间节点上，2015年开始被称为中国版《拜杜法案》的《促进科技成果转化法》以及配套政策文件的快节奏出台，将科技成果放权政策落地生根，且极具操作性，充分调动了科技人员从事技术转移转化的积极性。
改革取得重要进展、获得突出成绩的同时，依然有难题待破解、有问题待解决、有思路待厘清，尤其是贸易战当头，国家更加关注基础研究、更加强调原始创新、更加鼓励潜心治学的情况下，有必要对我国科研成果权属改革进行总结和探讨，本文就此提出三个可供讨论的方向：
1. 大学对科技成果权利运营能力不足
世界各国将科技成果权利赋予大学，是相信大学能够比政府更有效率、更具成果价值判断能力，同时，大学能够比发明人个体更具专业优势和长远眼光。然而，中国大学却在科技成果权利运用上面临困境。
首先，技术转移流程趋于原始简单，问题主要包括以下四个方面：由于没有发明披露程序导致大学在研发阶段介入有限、对成果价值也不甚了解；大学技术转移机构经验不足导致知识产权制度不健全、专利战略缺乏；工作人员能力结构关系导致成果市场营销被动薄弱；专利权售卖成为技术转化主流手段，因此较少能够用到销售提成、里程碑收入以及非独家授权等虽然更为复杂，但更有效益、更具社会效应的方式。
其次，法律武器运用甚少。产权保护无论对内还是对外均处于守株待兔状态，大学技术转移机构几乎没有主动涉诉工作，对外无法监督、跟踪并维护自身合法权益，对内难以界定教师、企业和学校在科技成果所有权上的权利边界。
最后，管理薄弱和资源匮乏。大学专业技术转移队伍建立不起来，外部环境和既有行政管理体系导致技术转移转化工作围绕风险控制展开，集体决策机制取代职业技术经理人的专业判断，体制略显僵化、机制活力不足。
2. 发明人权力过大和利益保障过头
《拜杜法案》的成功导致世界科技成果权属管理的改革方向是权利从政府管制、发明人独占的两头往大学身上集中，建立以大学为主体兼顾发明人利益的技术转移转化体系。2015年以来，国家为简政放权、调动发明人的积极性，上下各方面都做了很大的努力并卓见成效，大学教师对成果转化投入热情高涨。但是，目前采取的措施可能存在着从一个极端走到另外一个极端的倾向。
首先，现阶段科技成果名义上是从政府给到了大学，但大家普遍认为科技成果是发明人“生出来的孩子”、“自己的孩子别人养不好”，发明人实际掌握着成果转化各个环节的关键权力：一个成果申不申请专利、什么时候申请专利、申请什么样的专利、专利要转让给谁、专利转让金额是多少等等绝大多数情况是由发明人说了算。与美国技术转移机构全程牢牢把握主导权和决策权不同，中国大学管理部门（技术转移机构）在其中更多是配合走过场而没有承担起权利人的角色。
与此同时，中国大学普遍规定将70%以上甚至全部的成果转让收益给予发明人，这相对于美国大学发明人平均30%的分配比例来说高出很多。这固然与中国大学现有服务能力不足、专业价值贡献有限相关，但大学保留过少的收益也进一步加剧了技术转移机构专业运作的难度，进而持续限制大学技术转移能力和水平的提高，也影响大学对技术转移转化进行长期投入的意愿。
部分高校正在推进的科技成果混合所有制改革更是将发明人权益推向一个新的高度。在此框架下，发明人享有成果的绝大部分权利，大学受益有限却需要付出非常多的行政成本并承担相当程度的责任风险。且不论在市场化条件下大学是否有足够的动力去执行“混合所有制改革”，一个需要思考的问题是，现阶段世界各国之所以没有对科技成果权利进行分割管理的原因是什么？
也许基本专利市场原理可以告诉我们答案。“反共有”（anticommons）或 “专利丛林” (patent thicket) 的基本理论认为，如果基础专利的拥有者不是一人，而是很多人，则交易成本将急遽增加，为了应对专利权人过多发生高昂的交易成本，市场一般会自发形成专利联盟或者联合授权机构，即市场会自然形成虚拟的单一所有权人以降低交易成本。
科技成果混合所有制改革意味着我们反其道而行之，增加更多的专利权主体，人为增加技术转移转化的难度和成本，这种不符合市场规律的做法自然在一般情况下难以推行。
3. 国家基本失去了对成果的干预能力
美国《拜杜法案》保留了国家对成果相当程度的控制，一边给胡萝卜一边挥起大棒，比如规定科技成果的产权不能转移，大学只能设定固定时间期限以授权方式进行市场开发；大学必须定期向政府披露所有的成果并且明确表明是否保留成果权利，如果大学决定保留权利就必须将科技成果服务于市场并向政府报告执行进展，政府如果觉得大学成果开发不力则有权收回权利；国家享有免费开发使用的权利，大学在决定保留成果所有权的同时以书面文件的方式赋予国家非独家免费授权。
我国在系列“放权”政策措施出台以后，政府几乎放弃了对科技成果所有的权利要求和监督职责。科技成果权利直接并且完全给到学校，而且允许专利权的转移转让，政府则既不掌握技术转移的效率和效益情况，也不为公众福利保留自身的免费使用权利，更没有对大学技术转移的进度、对象和目标进行监督和保留干预的方案。
这种彻底的放权和极其重视发明人利益的政策导向，导致现有政策对大学缺少激励，有的只是权利和资产下放过后“国有资产流失”的责任追究。责任问题成为大学领导者和技术转移机构悬在头上的一把剑，自然而然会导致大学技术转移工作可能偏离主航道而更加注重风险规避。
实际上，如果政府在日常就掌握大学实际转化情况并保留 “介入权”，将会对大学的技术转移转化起到日常监督效果并缓解事后追责压力，这会让大学更加没有后顾之忧地开展更符合技术扩散方向、更尊重市场规律的技术转移转化工作。
尤为关键的是，以一次性产权转让为主体的技术转化方式存在着天然缺陷。全世界范围内科技成果市场定价都是难题，而中国大学普遍采用的一次性产权转让更是让这个难题缺少未来纠偏的可能，始终存在着技术成果 “卖多了是利益输送、卖少了是资产流失” 的悖论。
当专利权从大学转为私人企业拥有时，国家和大学在法律上就与成果所有权脱离了关系，这不仅使得来自于公众纳税人支持的科研成果受益面有限，也意味着国家在技术转移刚刚发生时就完全失去了对科技成果的介入能力。
制版编辑 | 皮皮鱼
